刑法の勉強法49 [転載禁止]©2ch.net

1

： 氏名黙秘 [sage] 2015/01/05(月) 22:14:03.91

ID

:+GAUy4H7

引き続き刑法について語りましょう。
前スレ
刑法の勉強法48
ttp://kanae.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1409873674/

2

： 氏名黙秘 [] 2015/01/06(火) 10:25:10.85

ID

:+dhZPLHg

また立てたのか。
別にいくらでも論破してやるけどねｗ

3

： 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [sage] 2015/01/06(火) 19:59:20.17

ID

:VWloTwaP

以下は、オイラがまだ学部生の頃書いた拙いレポートの要約です。
論破してください。

　　　　　　　　　「故意ある道具」と「正犯なき共犯」について

１　問題の所在

故意ある道具を利用した場合は、利用者を間接正犯とするのがわが国の通説（以下「間接正犯説」という）
である。これに対して、利用者を教唆犯とし被利用者を幇助犯とする説（以下「教唆犯説」という）も有力
に主張されている。この点に関する見解の対立は、間接正犯をどの範囲で認めるかという根本的な立場の
相違であり、以下でみるように容易に解消しそうにない。
また、身分なき故意ある道具を利用した場合については、これを共同正犯とする説も有力である。収賄罪を
念頭に、端的に直接正犯であるとする説もある。
故意ある幇助的道具の場合については、間接正犯とする説もあるが、教唆犯または共同正犯とするのが多数説
である。さらには、共謀共同正犯とする説もある。
間接正犯説に対しては、間接正犯は元来「処罰の間隙」を埋めるための補充概念であったが、
「この補充的役割の要請が、道具理論のような積極的論証の枠を超えて、間接正犯概念を肥大化させている」
という批判（山中）がある。
他方、教唆犯説は「正犯自体を限定することには勿論それなりの意義を認めうるとしても、正犯を限定する
代わりに共犯を緩やかに肯定するのでは、実際上の意義には乏しい」と批判（山口・探究）されている。また、
教唆犯説は「正犯なき共犯」を認めるものであり不当であるという、より原理的な批判がある（後述）
　　【続く】

4

： 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [sage] 2015/01/06(火) 20:37:53.87

ID

:VWloTwaP

２　間接正犯説の問題点

（１）間接正犯の正犯性

間接正犯は、歴史的には、限縮的正犯概念と極端従属形式の双方を採用したために生じた「処罰の間隙」を
埋めるために考案された技巧的概念であることは、一般に承認されている。学説は、このような出自をもつ
間接正犯に何とか正犯性を与えようと努力してきた。

�@利用者の被利用者に対する行為支配性に求める見解
井田教授は「現実世界の事象は、因果的決定と目的的決定という二つの異なった決定形式に服する。この
目的的決定の層に位置づけられるのが行為支配の概念であり、行為支配＝目的的決定の中核となる要素は、
『現実の事象を客観的に形成する因子』としての行為意思であり故意なのである。だからこそ、過失犯に
ついては、危険性はあっても行為支配は存在しないとされるし、他面において、結果発生を媒介する者に
故意が欠如し、背後者が全体を見通しているときは、その背後者に支配性が認められる」とされる
（『犯罪論の現在と目的的行為論』）

�A同じく目的的行為支配に求める見解
福田教授によると・・・（略）

�B被利用者における規範的障害の欠如に求める見解
西原教授は「・・・（中略）・・・他の人間であっても、それが規範的障害たりえない場合、その利用は
みずからの手で犯罪を実現するのと同様であり、そこに正犯性が認められる」とされる。

�C直接正犯と異ならない実行行為性に求める見解
内田教授は・・・（略）

�D被利用者の利用に一定の犯罪を実現する現実的な危険性が見出されることに求める見解
大塚教授は・・・（略）
　　【続く】

5

： 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [sage] 2015/01/06(火) 21:26:34.47

ID

:VWloTwaP

�E遡及禁止論の見地から基礎づける見解
島田助教授は「�@結果発生までに介在したすべての人の行為が背後者の正犯性に影響する可能性があり、
かつ�A介在した者（行為媒介者）の行為が一定の属性を有する時に、背後者の正犯性が否定される。
そして、そのようにして正犯の成立が否定された場合に共犯の成立が問題となり、�B正犯行為を介した
結果との因果性と正犯行為・結果の促進の予見が共犯成立のために不可欠である」とされる（基礎理論）

「行為支配」「目的的行為支配」「規範的障害」「実行行為性」「現実的危険性」「訴求禁止論」
ーいずれの概念も一義的でなく、基準として内容が不明確である。
間接正犯論の先駆的研究者である大塚教授が、道具理論・条件説・原因説・因果関係中断論・遡及禁止論
・限縮的正犯論・拡張的正犯論・ランゲの正犯論・目的的行為論を渉猟し検討したうえで、結論として
「遺憾ながら、わたくしは、いまここに明確かつ具体的な規準を明示しえない。そうして、かような
一般的規準は、あるいは見出しがたいものではないかとおもう」と述べてから４５年が経つが、間接正犯
の理論的根拠はいまだ確立されているとはいいがたい。

（２）規範的性格

中山教授は「道具理論」や「行為支配説」などは「実行行為の『定型性』を含めて規範的な程度概念
としての不明確性をまぬがれがたいという問題性をかかえている」と指摘されている。
　（中略）
ここで、「間接正犯説＝規範的・価値的」「教唆犯説＝事実的・実証的」という仮説を提示することは
許されるであろう。
　　【もう寝る時間なので続きはまた明日】

6

： 氏名黙秘 [] 2015/01/06(火) 21:49:14.90

ID

:+dhZPLHg

>いずれの概念も一義的でなく、基準として内容が不明確

お前にとって不明確なだけだろｗ

>もう寝る時間なので続きはまた明日

明日の講義頑張ってねｗｗ

7

： 氏名黙秘 [] 2015/01/06(火) 21:50:24.65

ID

:+dhZPLHg

>>3-5

こんな稚拙な要約で学者になれるのがすごいな
刑法学者の質がすさまじく低下してるんだな。

8

： 氏名黙秘 [sage] 2015/01/07(水) 01:59:40.41

ID

:/xOZ+Zh4

元ベテって、京都学園大学？

9

： 氏名黙秘 [] 2015/01/07(水) 04:44:03.33

ID

:JtwljjiZ

法学で語られる”言語”は、定性的に一義的意味を示さず、
さらに、定量的基準として内容が不明確。

10

： 氏名黙秘 [sage] 2015/01/07(水) 05:07:40.10

ID

:J+h9Blpl

>>3-5

まったく本質に届いてない文章だなｗ

じゃあ、
故意ある道具を利用しようとしている者を故意ある道具として利用した場合はどうなるのか説明できる？

11

： 氏名黙秘 [sage] 2015/01/07(水) 07:16:56.79

ID

:lFV4vfxl

行為意思の錯誤ロン

12

： 氏名黙秘 [age] 2015/01/07(水) 09:18:38.22

ID

:/zL8wOeK

>>6-7

こいつが京都学園大のやつｗｗｗ
難癖しか言えないｗｗｗ

「お前にとって不明確なだけだろ」
なんと馬鹿な論破ｗｗｗ

13

： 氏名黙秘 [] 2015/01/07(水) 09:20:05.44

ID

:fmbFr5Jz

不明確じゃないからｗｗｗ
お前にとって不明確なだけってのは、お前が理解して内だけってことだからｗｗ
今の刑法学者は、ホントアホが多そうｗ

14

： 氏名黙秘 [] 2015/01/07(水) 09:21:35.96

ID

:fmbFr5Jz

>法学で語られる”言語”は、定性的に一義的意味を示さず、
>さらに、定量的基準として内容が不明確。

この文章自体が不明確ｗ

15

： 氏名黙秘 [] 2015/01/07(水) 11:17:39.15

ID

:svUpjtUM

おはようございますｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ

寝過ごしたｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ

ｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ

16

： 氏名黙秘 [] 2015/01/07(水) 11:25:50.99

ID

:svUpjtUM

スレまちがえたｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ

ひどすぎｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ

ｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ

ごめんｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ

17

： 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [sage] 2015/01/07(水) 20:26:13.52

ID

:ChJcuBdC

３　教唆犯説の問題点

（１）「正犯なき共犯」批判

確かに「教唆犯ー幇助犯」という構成をとる教唆犯説は、正犯のないところに共犯の成立を認めることになる。
平野教授は「概念上、正犯を予定しない教唆・幇助というものは、現行法の予定しないところだと思われる」と
される。前田教授も「教唆の通常の解釈からは、正犯行為を介しない教唆を認めることは困難である」とされる。
他にも多くの論者が理由を明示しないまま「正犯なき共犯」を批判する中で、堀内教授は「『正犯のない共犯』
を認めることは妥当でない。被利用者の行為が構成要件に該当しないにもかかわらず、『実行行為』として
利用者に教唆犯の成立を問うことは実行従属性の観点から疑問である」と明確に反対理由を述べられる。
他の論者が理由を明示しないということは、「実行従属性」は当然の前提であるという共通した認識があるから
であろう。「実行従属性」については後述する。

（２）「正犯なき共犯」の理論的構成

「実行従属性」が共犯成立の絶対必要条件であるとするならば、教唆犯説を採る者は、「正犯なき共犯」が認め
られることを積極的に論証する義務がある。
佐伯博士は、すでに戦前からこの問題を意識され、「身分者が非身分者を利用して身分犯を犯し、または目的を
もつ者がこれをもたない者を利用する場合に」「共犯が認められるためには、加担者がもつ違法要素としての
身分または目的と直接行為者の行う違法行為とが一つの刑法上の可罰的違法類型にまで合成統一され」ていれば
よいとされていた（佐伯・共犯理論の源流）

現在の学説を俯瞰すると次のとおりである。
�@中教授の『間接正犯』における所説
「教唆ないし幇助なるものは、なにものかの教唆でありなにものかへの幇助としてのみ成立可能であるとする
論理学上の要請も、このなにものかを正犯として要求するということを必然化するものではない。このなにもか
は原則として実行（正犯）行為ではあろうが、ときには、因果的には実行行為たるの実質を備えながら身分犯に
おける実行に必要な身分を欠く等の事情により実定法的・形式的に実行行為とは解しえない、いわば超実定法的
・存在論的実行行為を前提にするものとして支障ないものと思う」

18

： 氏名黙秘 [] 2015/01/07(水) 20:49:05.78

ID

:Mdd9PNdV

正犯の背後の正犯について

19

： 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [sage] 2015/01/07(水) 21:08:35.84

ID

:ChJcuBdC

�A中山教授の所説
「実質を重んじるとすれば、身分や目的を欠く行為を実質的な正犯（実際には従犯または不可罰）として、
これへの教唆をみとめることになるであろうが、その方が形式的な間接正犯性を守りつづけるよりも、
より実質に即した解決方向ではないかと思われる」

�B内田教授の所説
「間接正犯を認める場合もありえようが、通常は教唆犯にすぎないと考えるべきではあるまいか。非身分者は、
『身分』を欠くということから、法律上『正犯』たりえないというだけであって、事実上『正犯』としての実
（たとえば、公務員の妻としての誤れる内助の功）をあげているといってさしつかえないであろうから、
事実上の正犯（法律上の幇助犯）と教唆犯の関係を認めることは、必ずしも、現行法に反するものではないと
思われる」

しかし、これらの所説は、「超実定法的・存在論的実行行為」（中）「実質的な正犯」（中山）「事実上の
正犯」（内田）を必要とする限りにおいて、未だ「実行従属性」（正犯性）の呪縛から逃れているとはいえない。
行為共同説からの論証もある。

�C中教授の『諸問題』における所説
「上記の命題（「共犯の概念は正犯の行為を概念的に前提とする」）にとらわれることなしに、共犯はいかなる
要因によって成立するのかの問題を考察してきたのが事実ないし行為共同説であったと思われる。これによれば、
共犯とは他の者の所為をも自己の行為の因果的経過としてこれに包摂すること、この意味では他の者と行為・
事実・因果関係を共同することによって成立し、その際この『他の者の行為』が正犯とされると否と、特定の
構成要件に該当すると否とは、この者にとっては重要だが、共犯にとっては関心するところではなかったのである。

�D野村教授の所説（略）

20

： 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [sage] 2015/01/07(水) 21:48:42.96

ID

:ChJcuBdC

６５条１項の解釈から導くものもある。

�E山中教授の所説
６５条１項は、「犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても、
共犯とする」と規定する。これは、真正身分犯たる「犯罪行為」に関与した者は共犯であるとする趣旨
である。「犯罪行為」とは、正犯のみでなく共犯をも含む。刑法は、「正犯」ないし「実行行為」を表す
ときはそのような文言を用いる（６０条〜６２条参照）。にもかかわらず、６５条１項が、「犯罪行為」
という文言を用いているのは、正犯のみならず、共犯をも含ませる趣旨だからである。
このようにして、真正身分犯において非身分者を利用した身分者は、非身分者が幇助という「犯罪行為」
を行ったので、それに従属して「教唆犯」が成立する。非身分者の方は、利用者たる身分者の教唆に
従属して幇助犯が成立するのである。

４　若干の考察

（１）「実行従属性」

「実行従属性」とは、「正犯が現実に実行行為をしたことが、共犯の成立要件になるか、という問題である」（平野）
とされるが、ここで、アプリオリに「正犯」が登場していることに疑問を感じざるを得ない。
よく条文を眺めてみると、６１条１項は「人を教唆して犯罪を実行させた者」であり、「正犯を教唆して犯罪を
実行させた者」ではない。６２条１項（幇助）は「正犯を幇助した者」であり、立法者は、明らかに「人」と「正犯」
に意味の違いを持たせていると考えられる。「人」とは必ずしも「正犯」である必要はない。（事実上の）「幇助犯」
でもよいし、あるいは何らかの理由で不可罰の者でもよい場合もあるであろう。
「正犯なき共犯」は認められる。否、この構成こそ、無理に「規範的」に間接正犯を認めるよりも実態に即している。
また、６１条の「実行」を４３条の「実行」と同義に解する必然性はない。
（中略）
われわれは、「実行の着手」＝「実行行為」＝「構成要件該当行為」＝「正犯行為」というドグマを捨てなければならない。
「正犯」と「実行」は分裂しているのである（平野・諸問題）
　　【続きはまた明日】　

21

： 氏名黙秘 [] 2015/01/07(水) 21:50:05.70

ID

:fmbFr5Jz

全く引用元やページがないため、
落第というか、研究者倫理規定違反。

22

： 氏名黙秘 [sage] 2015/01/08(木) 01:56:46.10

ID

:oUxOb5od

>>理由を明示しないまま
って理由は明らかだから書いてないだけだと思うが。
もし本当に書いていないなら

憧れボディをGETしたい！その夢、ボニックで！

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